사회적 기능을 수행하고 있는 형법

절대적 적극적 속인주의를 규정한 형법 제3조가 과거 나찌시대 독일 형법 규정과 유사하다거나

현재 세계적으로 유사한 입법례를 찾아보기 어렵다는 지적은 비교법적으로 적절한 지적이라고 할 것이다.

그러나 그러한 이유만으로 해당조문에 대한 개정의견이 정당화 될 수는 없다.

그 적용과 관련한 문제점은 상당부분 해석에 의하여 해결될 수 있는 사항이다.

먼저 행정형법에 대하여는 형법 제8조의 해석에 의하여 제3조의 적용을 제한할 수 있다.

그리고 일정한 행위들은 제20조 정당행위, 특히 ‘법령에 의한 행위’

또는 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’에 해당한다고 판단하여 위법성을 조각시킬 수 있다.

내국인이 외국의 허가된 카지노에서 도박을 한 행위는 ‘법령에 의한 행위’로 위법성이

조각된다고 할 수 있다.

여기의 ‘법령’에는 형법 외에 행정법도 포함하고,

그 행정법의 적용에 있어 여러 나라가 관련되는 국제사건일 때는

행위지의 행정법이 적용되어야 하기 때문이다.

따라서 외국에서 적법하게 허가를 받은 카지노에서의 도박행위는 법령에 의한 행위에

해당한다는 판단이 가능하다.

그 외에 학자들에 의하여 부당한 결론이라고 제시되는 많은 사례들이 이러한 해석에 의하여

해결될 수 있다.

형법은 사회적 기능을 수행한다.

그러나 그 범위는 필요최소한에 그쳐야 한다.

외국에서 도박이 행하여진 경우에도 도박죄의 법익이 침해될 수 있고,

이에 따라 우리 형법이 적용될 수 있는가에 대한 신중한 판단이 필요한 것이다.

그러한 판단은 반드시 입법적으로 사전에 행하여져야 하는가,

아니면 그러한 판단은 법원에 의하여도 행하여 질 수 있는가?

종국적으로는 쌍방가벌주의의 도입이 필요하다고 하더라도 우선 법원의 해석에 의하여

형법의 적용범위에 대한 일정부분 제한이 가능하다고 생각된다.

따라서 교통과 통신의 발달로 과거에는 상상할 수 없을 정도로 변화 된 현재의 국제화 시대에

절대적 적극적 속인주의를 규정한 제3조의 개정의 필요성에는 일부 동감하지만

우리나라의 분단현실 등 특수성을 고려하여 더욱 신중하게 접근할 필요가 있다고 생각된다.

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